יוליס לעליון: ניתן לפטור מהיטל זכויות תמ"א 38 - גם בתוספת של יותר מ-2.5 קומות

כל החדשות והעדכונים של מרכז הנדל"ן גם ב-WhatsApp >>

האם ניתן להעניק פטור מהיטל השבחה מכח תמ"א 38 - גם כאשר השטחים המבונים הנוספים חורגים מגבולות תוספת 2.5 הקומות שמאפשרת התמ"א? המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (אזרחי) עו"ד כרמית יוליס הגישה לאחרונה את עמדתה בסוגיה זו לבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים, במסגרת הליך "התייצבות יועץ", זאת בעקבות בקשת רשות ערעור שהוגשה בנושא על ידי קידר מבנים נגד הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה.

לקריאת העמדה המלאה של המשנה ליועמ"שית

על פי העמדה, שהוגשה באמצעות הפרקליטות, סך הזכויות הזכאי לפטור מכוחה של תמ"א 38 הוא זה הכלול ב-2.5 קומות טיפוסיות לפי הוראותיה של תמ"א 38. כלל הזכויות התוספתיות שמעבר להן – הן זכויות אשר אותן יש למסות. לדבריה, הדרך להגיע לחישוב ההיטל היא להנפיק לכאורה 2 שומות: האחת המחשבת את היקף ההשבחה בפרויקט הממשי כפי שתוכנן, והשניה מחשבת את ההשבחה בפרויקט – לו היה נבנה תיאורתית בהתאם לזכויות שהעניקה תמ"א 38, בתוספת 2.5 קומות טיפוסיות, ותו לא. את ההפרש בין שני הערכים הללו יש למסות בהיטל השבחה . במידה רבה מזכירה עמדתה של יוליס את פס"ד "קבוצת הירדן-רינובו" של השופט גלעד הס.

השאלה המשפטית שעמדה במרכז הדיון נסובה סביב "השפה" בה מדבר הפטור -  האם מדובר ב"שפה של סל זכויות", שמאפשרת ניידות של הזכויות בין קומות שונות, כפי שטוענת חברת קידר מבנים , שהגישה רשות בקשה לערעור, או ב"שפה של קומות", המכתיבה נייחות והגבלות על מימוש הפטור - כפי שטוענת הוועדה המקומית הרצליה. בעמדתה, שללה יוליס הן את עמדת היזמית והן את עמדת הוועדה המקומית, והציעה דרך ביניים.

הקרב על הקומה

ההליך המשפטי החל בעקבות קידומו של פרויקט פינוי בינוי בהרצליה על ידי חברת קידר מבנים . החברה ביקשה להקים בניין חדש בן 6.5 קומות, הכולל 44 יח"ד במקום בניין ישן בן שלוש קומות, ברחוב גורדון בעיר, בהתאם לתוכנית מפורטת מקומית שהוכנה מכוח סעיף 23 לתמ"א 38. אותה תוכנית אפשרה תוספת של 3.5 קומות: 2.5 קומות מכוח תמ"א 38 ועוד קומה נוספת מכוח התוכנית העירונית. בעוד שאין מחלוקת שזכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 פטורות מהיטל השבחה - התעוררה מחלוקת חריפה לגבי הקומה הנוספת.

הוועדה המקומית הרצליה חייבה את היזם בהיטל השבחה מלא בגין הקומה הנוספת, בסך של 2,351,800 ש"ח – עמדה שאומצה בסופו של דבר גם על ידי ועדת הערר ובית המשפט המחוזי. הרציונל היה פשוט: הזכויות לתוספת 2.5 קומות מגיעות מכוחה של תמ"א 38 ולכן פטורות, אך הקומה הנוספת נובעת מכוח תוכנית מפורטת – ולכן חייבת בהיטל. בית המשפט המחוזי דחה את טענת היזם בדבר "סל זכויות" אחד שניתן לנייד בין הקומות וקבע כי הפטור הוא "קומתי" ולא "כמותי".

החברה היזמית ערערה בטענה שנוצרה אנומליה. לטענתה, היא משלמת היטל גבוה יותר מההשבחה הכלכלית האמיתית שנוצרה בפרויקט, ופרשנות רשויות התכנון פוגעת בכדאיות הכלכלית של ההתחדשות העירונית. לטענתה, יש לראות בזכויות תמ"א 38 כ"סל זכויות" שניתן לממש גם בקומה הנוספת, כל עוד היקפן הכולל אינו חורג מהמותר.

יש לציין כי בית המשפט המחוזי בפסק דינו הכיר בכך שייתכנו מצבים בהם היעדר אפשרות לניוד הזכויות יחליש את האינטרס הכלכלי של היזם לבצע את הפרויקט, אך קבע כי החוק הנו חד משמעי וכי "עידוד היזמים נעשה על ידי פטור מהיטל השבחה לקומות שמאפשרת לבנות תמ"א 38 ולא מעבר לכך. זהו התמריץ שבחר המחוקק להעניק ליזמים ולא יותר ממנו".

כאן נכנסת לתמונה עמדת המשנה ליועצת המשפטית לממשלה. ראשית כל, מסכימה יוליס בעמדתה כי יש הצדקה למתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", שכן קיימות פסיקות סותרות של שמאים, ועדות ערר ובתי משפט מחוזיים בנושא. עם זאת הבהירה כי " תמ"א 38 תמה, כך שסוגיות מעין אלו עתידות להתעורר ביחס ל'דור המעבר' בלבד, בעוד שעל תוכניות חדשות לחיזוק מבנים שיאושרו מעתה והלאה תחול הוראת סעיף 19(ב)(10)(א) לתוספת השלישית".

עמדת המשנה ליועמ"ש מציעה דרך ביניים: לא לאמץ את תיאוריית "ניוד הזכויות" של היזם, אך כן לקבוע שהפטור מהיטל השבחה בתוכנית מכוח סעיף 23 צריך להיות שקול לזה שהיה ניתן אילו ההיתר היה ניתן ישירות מכוח תמ"א 38 . "הגם שתוצאה זו קרובה לתוצאה אליה מכוונת גישת "סל הזכויות", הרי שדרך ביסוסה המשפטי הוא שונה ואינו נסמך על תזה של "ניוד זכויות", אלא על לשונו של סעיף הפטור ותכליתו".

"כיום לכל ועדה פרשנות שונה"

שמאי המקרקעין מיכל שימקביץ ואורי לוי ממשרד BFKS ושות' מסבירים את הראציונל: "חוות דעת המשנה ליועצת המשפטית עושה סדר בנושא היקף הפטור שיש לתת בפרויקטים של התחדשות עירונית מסוג תמ"א 38 אשר חייב להיות אחיד בכל הארץ. כיום לכל וועדה מקומית קיימת פרשנות שונה ביחס להיקף הפטור ואופן חישובו".

לדבריהם, עמדת היועמ"ש מבהירה את אופן חישוב היקף ההשבחה החייבת: "בשלב הראשון יש לבחון מה היקף ההשבחה הפטורה 'לו ניתן היתר' מכוח תמ"א 38 , בהיקף השטחים הפטורים ובהתעלם מהתוכנית מכוח סעיף 23 - חישוב זה יהיה זהה ואחיד בכל עיר ובהתאם לערכי השווי בה. בשלב השני יש לבחון מה היקף ההשבחה בהתאם לתוכנית מכוח סעיף 23 על פי הבקשה להיתר והשטחים המבוקשים. ככל ויש הפרש ביניהם – זו ההשבחה החייבת.

"בהערת אגב נציין כי, בחלק מהמקרים בהם מתווספים שטחים מעבר לשטחים הפטורים (עד 2.5 קומות) נדרש לשלב 'אמצע' בו תחושב ההשבחה להיקף השטחים המותרים מכח התמ"א החייבים בהיטל השבחה בשיעור של 25%, כאשר יתרת השטח תחויב בהיטל בשיעור של 50% התואם את הפסיקה הרווחת בעניין קבוצת הירדן". עוד הם מדגישים כי "גישה זו מונעת עיוותים תכנוניים ומביאה לוודאות ביחס לגובה ההיטל הצפוי בפרויקטים של התחדשות עירונית ומשמרת את עקרון "הצדק החלוקתי".